近年來，商標權(quán)人開始重視一種新的商標保護策略——“商標版權(quán)化”。具體而言，就是在援引商標法第31條關(guān)于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定時主張自己的在先注冊的商標標識享有著作權(quán)。此類案件近年大量發(fā)生于商標異議復(fù)審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件中，日漸引起業(yè)內(nèi)關(guān)注。
對于“商標版權(quán)化”的保護思路，有人憂心忡忡，認為這會導(dǎo)致商標權(quán)保護和著作權(quán)保護之間的沖突，其理由是:
第一，“商標版權(quán)化”保護會導(dǎo)致相應(yīng)的商標獲得全類保護。具體而言，任何一種商標均有確定的注冊類別和范圍，因而只能阻止他人將相同或者類似的商標注冊在與其注冊類別相同或者相近的商品類別上，他人仍然可以將相同或類似的商標注冊在與其注冊范圍相差較遠的商品類別上，然而一旦其商標標識被認定為構(gòu)成作品，則禁止他人注冊的范圍可以擴展到所有商品類別，顯失合理。
第二，“商標版權(quán)化”保護會導(dǎo)致“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”的規(guī)定淪為形式。該條規(guī)定的本意是防止原商標持有人不合理地囤積或壟斷本可被其他經(jīng)營者有效利用的商標資源。但是，在“商標版權(quán)化”的保護模式下，商標權(quán)人的商標即使因為不使用而被撤銷，也會基于其享有的著作權(quán)而禁止他人繼續(xù)利用，使得商標法的這條規(guī)定淪為形式。
第三，“商標版權(quán)化”保護屬于不合理的多重保護。實踐中有一種代表性的觀點認為，一旦將商標標識構(gòu)成作品，其作為商標使用，就意味著權(quán)利人選擇了確定的權(quán)利保護路徑，如果再主張著作權(quán)，就構(gòu)成了“多重保護”。
事實上，筆者認為，商標版權(quán)化不必然導(dǎo)致與著作權(quán)的沖突。
首先，“商標版權(quán)化”保護不會造成實質(zhì)上的全類保護或沖擊商標撤銷制度。對于一個圖形而言(包括純文字組合)，其要同時構(gòu)成商標和作品，必須具備至少兩個要素:第一，這個圖形具有顯著性，這是圖形構(gòu)成商標的基本條件;第二，這個圖形具有獨創(chuàng)性要素，這是圖形構(gòu)成作品的基本條件。一般而言，一個圖形的獨創(chuàng)性程度越高，其固有顯著性一般也越高。根據(jù)商標標識獨創(chuàng)性要素的多寡，此類標識可分為兩類:獨創(chuàng)性較高的商標標識和獨創(chuàng)性較低的商標標識。
獨創(chuàng)性較低的商標標識在實踐中最為常見，占了商標數(shù)量的絕大部分，一般由簡單的字母或者圖形組成，這是因為，過度復(fù)雜的商標雖然意味著極強的顯著性，但與商標發(fā)揮來源指示功能的機理是相悖的。因為，復(fù)雜的商標雖然具備了足夠的顯著性不會與其他商品相混同，卻因為消費者難于記憶而無法發(fā)揮指明商品來源的功能。例如，將“KFRB35GW/(35570)FNB“B4”注冊為商標，其固有顯著性是毋庸置疑的，但是這種商標一般的消費者很難記憶，從而導(dǎo)致無法建立商標與產(chǎn)品來源者的聯(lián)系，因此過于復(fù)雜的圖文組合用于商標并沒有人們預(yù)想中的優(yōu)勢。實踐中，大部分的商標還是由簡單的文字和圖形組成，而對這種獨創(chuàng)性極低的簡單型商標而言，文字、圖形及其造型大多屬于共有領(lǐng)域的范疇，即使被認定為作品，其保護的范圍也僅限于其中個別的獨創(chuàng)性要素，一般只能禁止他人以百分百復(fù)制的形式使用，并不能阻止他人稍加變化后在不相近似的商品類別上使用，其保護與馳名商標的力度有明顯區(qū)別。因此，此種商標即使獲得“全類保護”，也僅僅是形式上的，并不會妨礙他人對商標公共資源的正常使用。
對于少量獨創(chuàng)性較高的商標標識而言，由于前面提到的原因，過度的復(fù)雜會使得這種標識顯著性極高卻并不適宜作為商標使用，因為標識的高顯著性不等于標識的高知名度，在這種商標通過使用成為馳名商標前，對其他經(jīng)營者幾乎不產(chǎn)生影響，因為其他經(jīng)營者除非惡意復(fù)制這種商標，否則一般難以設(shè)計出基本相同的商標因而不會導(dǎo)致對他人合理獲取商標資源造成實質(zhì)上的不便。
基于同樣的原因，“商標版權(quán)化”保護同樣不會導(dǎo)致“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”的規(guī)定淪為形式。因為該條規(guī)定的目的是為了防止商標權(quán)人不合理地閑置商標資源，而無論是簡單型商標標識中較為少量的獨創(chuàng)性因素還是復(fù)雜型商標標識中的復(fù)雜要素及排列的存在，都不會對其他經(jīng)營者獲取商標資源產(chǎn)生實質(zhì)上的不利影響，因此同樣無礙于“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”規(guī)定的規(guī)范目的。
其次，“商標版權(quán)化”屬于雙重保護，但知識產(chǎn)權(quán)的多重保護本身是合理的。不同類型的知識產(chǎn)權(quán)各有其不同的客體，相互之間并無交叉。比如，就一張由圖案和文字組成的標貼而言，外觀設(shè)計保護的是帶有相同或近似的圖案和文字組合的標貼產(chǎn)品設(shè)計;著作權(quán)保護的是圖案線條走向和文字組合所形成的抽象作品;商標法保護的是圖案和文字構(gòu)成的標識與產(chǎn)品來源之間的指向性關(guān)系(而非商標標識本身)?？梢钥闯觯庥^設(shè)計專利權(quán)、著作權(quán)和商標權(quán)的保護客體是涇渭分明的。盡管因為權(quán)利客體載體的復(fù)合性，導(dǎo)致在同一權(quán)利客體載體(標貼)上可能同時并存兩種以上類型的知識產(chǎn)權(quán)，但必須看到，除了外觀設(shè)計具有必須與產(chǎn)品結(jié)合因而與標貼本身緊密結(jié)合之外，作品和商標與載體的關(guān)系都較為松散，載體僅僅起到展示的作用，換言之，應(yīng)該將作品和商標理解為脫離了產(chǎn)品載體而存在的抽象的圖文組合。既然權(quán)利是基于不同的客體而產(chǎn)生，就不再存在對權(quán)利的重復(fù)保護問題。因此，“商標版權(quán)化”雖屬于雙重保護，卻不是重復(fù)保護或者過度保護。
據(jù)此，只要符合作品最低的獨創(chuàng)性要求，商標標識就可以構(gòu)成作品，在構(gòu)成作品的標準上，應(yīng)當一視同仁。
但是，必須指出，即使同為作品，不同作品之間的獨創(chuàng)性仍然有高低之分。這種區(qū)分，對于該作品用于商業(yè)領(lǐng)域時所受到的保護范圍，具有決定性影響。具體而言，對于獨創(chuàng)性較低的商標標識，必須與其構(gòu)成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作權(quán)，換言之，由于獨創(chuàng)性要素在獨創(chuàng)性較低的商標標識中含量較少，因而除非絕大部分復(fù)制使用，否則難以認定構(gòu)成侵權(quán)。對于獨創(chuàng)性較高的商標標識，只要實質(zhì)相似也可能構(gòu)成侵害在先著作權(quán)，這是因為，如果作品的獨創(chuàng)性較高，則保護范圍較大，不僅保護相同作品，也保護相近似作品，這一點與商標權(quán)的保護范圍類似。
看完了！如果您需要 深圳商標注冊，國際商標注冊，深圳公司注冊 的都可以咨詢鼎智知識產(chǎn)權(quán)！
對于“商標版權(quán)化”的保護思路，有人憂心忡忡，認為這會導(dǎo)致商標權(quán)保護和著作權(quán)保護之間的沖突，其理由是:
第一，“商標版權(quán)化”保護會導(dǎo)致相應(yīng)的商標獲得全類保護。具體而言，任何一種商標均有確定的注冊類別和范圍，因而只能阻止他人將相同或者類似的商標注冊在與其注冊類別相同或者相近的商品類別上，他人仍然可以將相同或類似的商標注冊在與其注冊范圍相差較遠的商品類別上，然而一旦其商標標識被認定為構(gòu)成作品，則禁止他人注冊的范圍可以擴展到所有商品類別，顯失合理。
第二，“商標版權(quán)化”保護會導(dǎo)致“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”的規(guī)定淪為形式。該條規(guī)定的本意是防止原商標持有人不合理地囤積或壟斷本可被其他經(jīng)營者有效利用的商標資源。但是，在“商標版權(quán)化”的保護模式下，商標權(quán)人的商標即使因為不使用而被撤銷，也會基于其享有的著作權(quán)而禁止他人繼續(xù)利用，使得商標法的這條規(guī)定淪為形式。
第三，“商標版權(quán)化”保護屬于不合理的多重保護。實踐中有一種代表性的觀點認為，一旦將商標標識構(gòu)成作品，其作為商標使用，就意味著權(quán)利人選擇了確定的權(quán)利保護路徑，如果再主張著作權(quán)，就構(gòu)成了“多重保護”。
事實上，筆者認為，商標版權(quán)化不必然導(dǎo)致與著作權(quán)的沖突。
首先，“商標版權(quán)化”保護不會造成實質(zhì)上的全類保護或沖擊商標撤銷制度。對于一個圖形而言(包括純文字組合)，其要同時構(gòu)成商標和作品，必須具備至少兩個要素:第一，這個圖形具有顯著性，這是圖形構(gòu)成商標的基本條件;第二，這個圖形具有獨創(chuàng)性要素，這是圖形構(gòu)成作品的基本條件。一般而言，一個圖形的獨創(chuàng)性程度越高，其固有顯著性一般也越高。根據(jù)商標標識獨創(chuàng)性要素的多寡，此類標識可分為兩類:獨創(chuàng)性較高的商標標識和獨創(chuàng)性較低的商標標識。
獨創(chuàng)性較低的商標標識在實踐中最為常見，占了商標數(shù)量的絕大部分，一般由簡單的字母或者圖形組成，這是因為，過度復(fù)雜的商標雖然意味著極強的顯著性，但與商標發(fā)揮來源指示功能的機理是相悖的。因為，復(fù)雜的商標雖然具備了足夠的顯著性不會與其他商品相混同，卻因為消費者難于記憶而無法發(fā)揮指明商品來源的功能。例如，將“KFRB35GW/(35570)FNB“B4”注冊為商標，其固有顯著性是毋庸置疑的，但是這種商標一般的消費者很難記憶，從而導(dǎo)致無法建立商標與產(chǎn)品來源者的聯(lián)系，因此過于復(fù)雜的圖文組合用于商標并沒有人們預(yù)想中的優(yōu)勢。實踐中，大部分的商標還是由簡單的文字和圖形組成，而對這種獨創(chuàng)性極低的簡單型商標而言，文字、圖形及其造型大多屬于共有領(lǐng)域的范疇，即使被認定為作品，其保護的范圍也僅限于其中個別的獨創(chuàng)性要素，一般只能禁止他人以百分百復(fù)制的形式使用，并不能阻止他人稍加變化后在不相近似的商品類別上使用，其保護與馳名商標的力度有明顯區(qū)別。因此，此種商標即使獲得“全類保護”，也僅僅是形式上的，并不會妨礙他人對商標公共資源的正常使用。
對于少量獨創(chuàng)性較高的商標標識而言，由于前面提到的原因，過度的復(fù)雜會使得這種標識顯著性極高卻并不適宜作為商標使用，因為標識的高顯著性不等于標識的高知名度，在這種商標通過使用成為馳名商標前，對其他經(jīng)營者幾乎不產(chǎn)生影響，因為其他經(jīng)營者除非惡意復(fù)制這種商標，否則一般難以設(shè)計出基本相同的商標因而不會導(dǎo)致對他人合理獲取商標資源造成實質(zhì)上的不便。
基于同樣的原因，“商標版權(quán)化”保護同樣不會導(dǎo)致“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”的規(guī)定淪為形式。因為該條規(guī)定的目的是為了防止商標權(quán)人不合理地閑置商標資源，而無論是簡單型商標標識中較為少量的獨創(chuàng)性因素還是復(fù)雜型商標標識中的復(fù)雜要素及排列的存在，都不會對其他經(jīng)營者獲取商標資源產(chǎn)生實質(zhì)上的不利影響，因此同樣無礙于“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”規(guī)定的規(guī)范目的。
其次，“商標版權(quán)化”屬于雙重保護，但知識產(chǎn)權(quán)的多重保護本身是合理的。不同類型的知識產(chǎn)權(quán)各有其不同的客體，相互之間并無交叉。比如，就一張由圖案和文字組成的標貼而言，外觀設(shè)計保護的是帶有相同或近似的圖案和文字組合的標貼產(chǎn)品設(shè)計;著作權(quán)保護的是圖案線條走向和文字組合所形成的抽象作品;商標法保護的是圖案和文字構(gòu)成的標識與產(chǎn)品來源之間的指向性關(guān)系(而非商標標識本身)?？梢钥闯觯庥^設(shè)計專利權(quán)、著作權(quán)和商標權(quán)的保護客體是涇渭分明的。盡管因為權(quán)利客體載體的復(fù)合性，導(dǎo)致在同一權(quán)利客體載體(標貼)上可能同時并存兩種以上類型的知識產(chǎn)權(quán)，但必須看到，除了外觀設(shè)計具有必須與產(chǎn)品結(jié)合因而與標貼本身緊密結(jié)合之外，作品和商標與載體的關(guān)系都較為松散，載體僅僅起到展示的作用，換言之，應(yīng)該將作品和商標理解為脫離了產(chǎn)品載體而存在的抽象的圖文組合。既然權(quán)利是基于不同的客體而產(chǎn)生，就不再存在對權(quán)利的重復(fù)保護問題。因此，“商標版權(quán)化”雖屬于雙重保護，卻不是重復(fù)保護或者過度保護。
據(jù)此，只要符合作品最低的獨創(chuàng)性要求，商標標識就可以構(gòu)成作品，在構(gòu)成作品的標準上，應(yīng)當一視同仁。
但是，必須指出，即使同為作品，不同作品之間的獨創(chuàng)性仍然有高低之分。這種區(qū)分，對于該作品用于商業(yè)領(lǐng)域時所受到的保護范圍，具有決定性影響。具體而言，對于獨創(chuàng)性較低的商標標識，必須與其構(gòu)成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作權(quán)，換言之，由于獨創(chuàng)性要素在獨創(chuàng)性較低的商標標識中含量較少，因而除非絕大部分復(fù)制使用，否則難以認定構(gòu)成侵權(quán)。對于獨創(chuàng)性較高的商標標識，只要實質(zhì)相似也可能構(gòu)成侵害在先著作權(quán)，這是因為，如果作品的獨創(chuàng)性較高，則保護范圍較大，不僅保護相同作品，也保護相近似作品，這一點與商標權(quán)的保護范圍類似。
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